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关于司考真题分析 2007年卷一第91题我国婚姻法第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，,我国婚姻法的渊源主要有哪些?
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司考真题分析 2007年卷一第91题我国婚姻法第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，,我国婚姻法的渊源主要有哪些?

司考真题分析 2007年卷一第91题我国婚姻法第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，,我国婚姻法的渊源主要有哪些?

1年前

1、司考真题分析 2007年卷1第91题我国婚姻法第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，

法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在1起的。3大本持新的“3要素说”，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果3个部分构成。假定条件就是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域效以及对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件。行为模式就是法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。可分为3种：（1）可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。（2）应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。（3）勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。可为模式亦可称为权利模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务模式。它们的内容是任何法的核心部分。法律后果就是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。后果模式可分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。在实践中，法律条文表现法律规则大致有以下4类情形：（1）1个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）1个条文表述不同的法律规则或其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。再看题：“91.我国《婚姻法》第 33 条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人1方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：D.该法律条文完整地表达了1个法律规则的构成要素” 这个法律条文只是表述了法律规则构成要素中的假定条件和行为模式，并没有表达法律后果。所以是不完整地表达。

2、我国婚姻法的渊源主要有哪些?

我国婚姻法的渊源有：宪法和其他法律；行政法规和国务院所属部门制定的规章；地方性法规、规章和民族自治地方的变通规定；最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释；我国缔结或者参加的国际条约。此外，在1定条件下，党和国家在特定历史时期制定的有关婚姻家庭的政策，以及某些为法律所认可的、符合社会主义婚姻家庭道德要求的习惯，也具有婚姻家庭法渊源的地位和作用。由上可见，我国婚姻家庭法的渊源是1个开放的复合结构。它是1个由不同形式的规范所组成的有机联系的整体。同时应注意，作为婚姻家庭法渊源的各种规范性文件，各处于不同的层次，具有不同的法律效力，在适用范围上亦相应有所区别。

3、我国婚姻法中明文规定：禁止直系血亲以及近亲3代以内结婚？是什么原因？

我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》禁止直系血亲和3代以内旁系血亲的男女结婚的理由主要有以下几点： 1是，禁止近亲结婚是优生学的要求。根据遗传学的研究成果，所有的动物和植物如果近亲繁殖会使该物种退化，反之，远缘杂交则会产生优良品种。人类也是如此，血缘关系过近的亲属结婚，往往会把父母双方的某些缺陷和疾病，集中地遗传给下1代，给后代的身心发育带来不良的影响，这是因为血缘关系在太近的人带有相同的“病态基因”，如果他们结婚，其所生子女得遗传病的机会就会很多。据有关医疗部门统计，先天性和遗传性疾病患者中，近亲结婚的后代发病率，比1般婚配的要高150倍，如白痴病、全色盲、遗传性的下肢麻痹症等，在近亲结婚的后代中比较多。由此可见，近亲结婚不利于后代的身心发育和健康。不利于民族的兴旺发达；同时还会给亲人、家庭带来痛苦和不幸，给社会、国家增加负担。特别是我国实行计划生育的政策，家庭的孩子少了，更应该讲究新生人口的质量。为了中华民族的繁荣昌盛，就必须禁止近亲结婚。 2是，禁止近亲结婚也是伦理道德的1项基本要求，是世界各民族共同的习惯和道德。早在原始社会氏族制度产生时，原始部落就实行外婚制而禁止族内婚，即禁止同血缘的近亲属结婚。自古以来，人们都把血缘关系过近的亲属结婚看成是1种乱伦，是不轨的行为。所以我国自西周时起便禁止同姓为婚，以后历代法律都有禁止近亲结婚的规定。可见近亲结婚向来是不符合人们的伦理道德观念的。 3是，目前我国已具备了禁止近亲结婚的条件。建国50多年来，随着社会主义建设的发展，社会经济结构和人民生活条件发生了根本的变化，1方面，交通的发达与社会流动加快，使人们有可能接触更广泛的人群；另1方面通过9年义务教育的普及，人们的科学文化知识。

4、我国婚姻法中夫妻约定财产制的种类有哪些

我国现行婚姻法第十9条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”由此可知，我国现行立法对夫妻财产约定规定了3种夫妻财产制分别为1般共同制、限定共同制、分别所有制，当事人可以选择。　　我国现行立法对夫妻财产规定的3种夫妻财产制的具体含义是： 1般共同财产制，是指除法律另有规定外，夫妻双方婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产全部归夫妻共同共有，夫妻双方平等地共同享有财产的所有权的夫妻财产制度。新婚姻法第十8条规定：“有下列情形之1的，为夫妻1方的财产：

1、1方的婚前财产;

2、1方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用;

3、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻1方的财产;

4、1方专用的生活用品;

5、其他应当归1方的财产。”限定共同财产制，也称部分共同财产制，是指夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产1定范围内归夫妻双方共同所有，之外的部分归各自所有的夫妻财产制度。在这种制度下，共有财产的范围完全由当事人双方协商确定。分别财产制，是指夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产全部归各自所有，并各自享有对财产的占有，使用，收益以及处分权利的夫妻财产制度。这始于罗马法后期的“无夫权婚姻”，旨在保护夫妻双方的独立人格，是“夫妻别体主义”的产物。这种制度不排斥夫妻1方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另1方，也不排斥双方拥有1部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上，它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利，就反对夫权主义有积极意义。理论界对我国现行立法规定的3种夫妻财产制(即1般共同制、限定共同制、分别所有制)认为是1种封闭型契约财产制，婚姻当事人只能在法律允许的3种财产制中选择其1，超过该范围的夫妻财产制约定将不被法律承认，对当事人也无拘束力。现行婚姻法第19条要求当事人只能选择所指定的夫妻财产制中的1种约定才有效，若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象则该财产约定无效，仍适用法定夫妻财产制。这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向，从而失去采用约定财产制的基本意义。然而，司法实践中，如果当事人作出的财产约定不能被完全归类到这3种类型的1种当中去，法院往往并不会以该协议超越婚姻法规定的范围为由而认定其无效。相反，只要这种约定不违背法律禁止性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，法院就会认定其有效。司法实务界还普遍认为，目前的夫妻约定财产制立法仍然是1种开放式立法模式。由此可见，对同1法条、同1问题，理论界和实务界在理解上出现了严重的分歧，长期下去在司法实践操作中势必将带来很大的困惑。另外，通过对这3种财产制进行分析研究可以看出，它们也确实没有穷尽和涵盖财产约定的所有种类和内容，因而不能绝对的说这是1种开放式的立法模式。而且，在这种法律规定比较模糊的情况下，如果夫妻想做出不同于任何1种法定类型的特别约定甚至是更为复杂的约定，就可能会因现行婚姻法对财产制种类做出的列举而承担财产协议被认定为无效的法律风险，尽管这样的约定种类或者内容很有可能恰恰最符合当事人追求财产利益最大化的要求，这也无法满足当事人对财产约定多元化的要求。“我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，即使将用作选择的约定财产制的类型数量再增多几倍也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。”结合本人在司法实践中的亲身体会，建议完善我国夫妻约定财产制类型立法，在夫妻约定财产制类型的立法上应明确采用开放式的模式。因为1个国家采用何种约定财产制类型的立法模式，虽然受自身的立法传统、风俗习惯以及政治、经济、思想文化等诸因素的影响，但最重要的是由这个国家中的公民或婚姻当事人对约定财产制的需求决定的。从约定财产制的立法初衷来看，约定财产制正是在比较单1的法定财产制不足以适应现代婚姻家庭生活中夫妻双方财产关系的多样化、复杂化的情况下而产生的，那么就应当允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产进行自由约定和处分，这也是约定财产制应当达到的目标。从我国婚姻家庭生活的实际情况来看，市场主体的多元化、市场经济活动的自由化以及私有财产的急剧膨胀都要求赋予婚姻当事人更多、更广泛的自由选择权，意思自治原则体现了当事人的真实意思，更容易为当事人所接受。目前，我国夫妻财产制种类较少且结构不完整，存在明显立法漏洞。因此，笔者认为，夫妻约定财产制度从本质上是1种明晰夫妻财产所有权的契约，应更多体现出当事人双方的意思自治，在不违背法律强行性规定和社会公共利益的前提下，立法不应对其种类限制过多，而应采用开放式的立法模式，即允许当事人在意思自治的基础上选择约定财产制形式，也应当允许当事人自行创设完全异于法定财产制的财产约定。延伸阅读：新婚姻法全文有关房产、离婚、孩子抚养【婚姻法解释1全文】新婚姻法司法解释1全文【婚姻法解释2全文】新婚姻法司法解释2全文。

5、我国婚姻法从调整对象上看有何特点

从《婚姻法》调整对象上看，婚姻法有如下特点：　　

1、婚姻法是适用范围极广的法律。婚姻家庭是普遍存在的社会关系，所有社会成员都是现实和未来的婚姻家庭主体; 　　

2、婚姻法在内容上具有鲜明的伦理性。我国法律和社会主义道德的1致性在婚姻法中表现得特别明显; 　　

3、婚姻法中规定的大部分是强行性规范。当1定的法律事实出现时，便引起了相应的法律后果。婚姻法上的身份行为不同于1般的民事法律行为，是不能附加任何条件和期限的。　　《婚姻法》的调整对象：在《中华人民共和国婚姻法》第1条进行了规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”本条是关于婚姻法调整对象的立法限定。　　《婚姻法》有广义和狭义之分：狭义的婚姻法，是调整夫妻之间的人身关系和财产关系的法律；广义的《婚姻法》，除调整夫妻之间的人身、财产关系以外，还规范因婚姻产生的父母子女的权利义务等家庭关系。我国现行的《婚姻法》，是广义的《婚姻法》。由此可知，婚姻法的调整对主要有：　　

1、婚姻法既调整婚姻关系，又调整家庭关系　　婚姻男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻间的权利义务为内容的结合，是人类两性结合的社会形式，其基本内涵包括：　　（1）婚姻是男女两性的结合。这是婚姻的自然属性上的含义即结婚的双方须为异性，同性的结合不成其为婚姻。男女两性的差异及人所固有的性的本能和需要是构成婚姻的自然因素，是婚姻的原始动力和自然条件。这种自然属性是婚姻家庭关系区别于其他社会关系的重要特征。　　（2）婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻权利义务为内容的结合。这是婚姻关系的内部特征。通奸、姘居关系的男女，发生两性关系的目的并不在于永久共同生活。　　（3）婚姻是男女双方结合的社会形式。这是婚姻的社会属性上的含义，即两性的结合，要成其为婚姻关系，必须采取为当时的社会制度认可的形式，才称其为婚姻。　　（4）婚姻必须是男女两性的合法结合。婚姻具有鲜明的法律属性。　　家庭，是指因婚姻、血缘和法律拟制所产生的具有权利义务内容的1定范围的亲属所组成的共同体。家庭关系则是由法律所规定的家庭成员之间的权利义务关系。在此意义上，家庭包含4个特征：　　（1）家庭由1定范围的亲属所组成，正常的、严格意义上的家庭至少有2个人。在常态下，家庭成员同时亦是亲属关系，但亲属不等于家庭成员。　　（2）组建家庭的亲属1般有3个来源，即婚姻、血缘和法律拟制。婚姻是家庭的基础和前提条件之1，家庭是婚姻缔结的必然结果。　　（3）被法律确认和保护的家庭，以权利义务为实体内容，即作为家庭成员的亲属之间在法律上存在明确的权利义务关系。　　（4）家庭作为社会关系的特定形式，既是由人所组成的社会共同体，又是以1定的财产为基础的财产集合体。　　婚姻关系和家庭关系是两种既有联系又有区别的社会关系。婚姻是家庭的前提，家庭是婚姻成立的结果，也是婚姻的结构截体；婚姻当事人双方组成了最初的家庭，然后才有父母子女、兄弟姐妹等家庭关系。1般来说，家庭关系包括婚姻关系在内，家庭成员的权利义务则包括夫妻权利义务。　　

2、婚姻法既调整家庭方面的人身关系，又调整婚姻家庭方面的财产关系　　本法的调整对象的内容，包含婚姻家庭方面的人身关系和财产关系。其中人身关系是起决定作用的主要方面；财产关系则处于从属地位，不能脱离人身关系而独立存在。　　婚姻家庭方面的人身关系，是存在于具有特定的亲属身份主体之间，本身并无经济内容的1种社会关系，如夫妻、父母子女、祖孙、兄弟姐妹之间的人格权、人身自由权、姓名权等等。婚姻家庭方面的人身关系具有以下特点：　　（1）婚姻家庭主体之间个有特定的亲属身份。按照法律的规定，这种人身关系只能因出现1定的法律事实而发生，如结婚、出生、收养等；因出现1定的法律事实而终止，如死亡、离婚、收养的解除等。夫妻人身关系只能存在于具有配偶身份的男女之间，其他家庭成员的人身关系只能存在于具有父母子女、祖孙、兄弟姐妹等身份的1定范围的亲属之间。享有和承担婚姻法上的权利、义务，都是以特定的亲属身份为依据的。其他法律所调整的人身关系则不然。　　（2）婚姻家庭主体间的人身关系并不直接体现经济内容。因出生这1事件而形成的人身关系自不必说；因结婚、收养等行为而形成的人身关系，就其本质而言也不是基于经济上目的而创设的。　　婚姻家庭方面的财产关系，是以人身关系为前提，而且是人身关系的产生、变更和终止所引起的相应的法律后果。婚姻家庭方面的财产关系具有以下特点：　　（1）婚姻家庭方面的财产关系反映亲属共同生活的要求，是实现家庭经济职能的要求；具有强烈的道德伦理属性，目的在于维护家庭的稳定和和睦。　　（2）婚姻家庭方面的财产关系局限于相互之间具有特定身份的亲属，即作为婚姻家庭主体的自然人。